[摘要]过完春节,慈溪的胡女士与几位朋友一起打飞的赶到海南看房,经过反复比较,她醉后选中了某房产公司在某海滨一处楼盘的海景房。今年元旦过
过完春节,慈溪的胡女士与几位朋友一起打“飞的”赶到海南看房,经过反复比较,她醉后选中了某房产公司在某海滨一处楼盘的海景房。
今年元旦过后，一些地方的房产销售持续升温，吸引了不少touzi者。与此同时，一些房地产公司也加大了销售力度，以挤入这波销售热潮。过完春节，慈溪的胡女士与几位朋友一起打“飞的”赶到海南看房，经过反复比较，她醉后选中了某房产公司在某海滨一处楼盘的海景房。
在售楼小姐的鼓动下，胡女士当场与房产公司签了一份协议，并支付了4万元保证金。但该协议的名称并非房产销售协议，而是叫“分销协议”，其中的主要内容为：胡女士作为协议的乙方，自愿同意分销该房产公司位于某小区的某套住房，并自愿交付分销保证金4万元。房产公司作为协议甲方承诺，在今后获得房产预售许可证后，胡女士可持这份分销协议，带着购房人到甲方处签订正式的商品房买卖合同。胡女士分销该房产，如果超出协议的规定价格，可获得这部分的收益。协议还规定了分销房屋的具体房号、面积、价格等内容，以及双方的权利等事项。在其中的责任承担中，明确规定，如果胡女士不能分销该房产，4万元保证金将归房产公司所有。
如果从协议表面看，胡女士似乎是与房产公司订了一份帮助销售房屋的协议，因为她今后要“带着购房人到甲方处签订正式的商品房买卖合同”，能够分享超过协议规定的收益部分。但实际上，这是一份穿了分销“马甲”的地地道道的房产预售协议。
按照国家的有关规定，房产预售需要经过严格的行政许可，只有在获得正式的房产预售许可证之后，房产商才能与消费者签订预售合同。但这些限制性规定，却难不倒神通广大的房产商，他们想出了各种办法，千方百计绕过这些“红灯”，如与购房人签订所谓的分销协议同时收取保证金，就是其中一个常见的方法。
胡女士在与这家房产公司签完分销协议不久，就有点后悔，因为这套房产的售价明显偏高。于是，她与房产销售人员联系，要求取消双方签订的这份协议并退还保证金，但遭到对方的明确拒绝。争议因此产生。对于胡女士来说，现在急切地想弄明白两个重要的问题：她与房产商签订的这份分销协议是否有效？她是否有权要求对方退还保证金？
分清两类协议性质
央视“热线12”直播嘉宾，著名民法专家杨文战律师在接受采访时表示，房产分销协议在各地都有出现，并因此而引发了一些纠纷。但如何理解这个协议，其究竟是否合法，很难作出笼统、简单的回答。
按照《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》等规定，商品房预售应当先取得商品房预售许可证，这是房子销售的必要条件。此外，醉高法院《商品房买卖合同司法解释》规定，未取得商品房预售许可证明订立的商品房预售合同无效，但在起诉前已取得预售许可证明的，可以认定为有效。
法律明确禁止在未取得预售许可证前提下的销售行为，但很多开发商为了绕过这个限制，往往采用其他办法，变相预售房产，如与购房者签订名为《认购书》、《意向书》之类的文件。从法律角度出发，一个文件的名称并不重要，关键在于其中的内容。对于此类文件、协议的性质，根据相关具体内容的不同，它们在法律上可分为两类：
第一类名为“认购”实为“商品房买卖合同”。
当《认购书》等文件的内容具备商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款时，此类文件应当认定实为商品房买卖合同。按照相关司法解释的规定，在未取得预售许可证的情况下，其协议无效。
第二类是名为“认购”实为“预约合同”。
当《认购书》等文件合同部分主要条款缺失或不确定，有待于将来另行签订正式买卖合同来确定相关条款时，这类《认购书》的性质属于预约合同，是为将来订立作为本约的《商品房买卖合同》所做的承诺，而非正式的商品房预售行为，胡女士所签订的协议就是一种预约合同。从司法实践来看，对这类预约性质的合同，法院大多认为其是有效的。
当然，现实生活的复杂远超这种简单的分类，因此，要在法律上正确区分《认购书》之类的文件究竟是预约还是本约，要结合双方立约时的真实意思和具体条款及项目的具体情况，作出综合性的认定。
《分销协议》的法律效力及处理策略
本案中胡女士与房产商所签订的这份《分销协议》，虽名为“分销”，实际上并非正常意义上的开发商与房产经纪人所签订的那类分销协议，因为，很明显，它是与具体购房的个人签订的，在本质上是与相应个人达成预售或认购的协议。在法律上该协议是否有效，关键看其是否具备商品房买卖合同的主要条款，到底是预约还是本约。
从该协议内容来看，双方明确了将要“分销”房屋的个体位置、面积、价款，但对于房屋交付条件和时间并不确定，付款条件存在不确定性。因此，单就协议本身而言，这份预约协议应属有效。
当然，协议有效并不代表定金绝对不能退，如果开发商超过约定时间仍不能取得预售许可证，或者项目进展不正常，不符合签约条件等，购房人肯定有权要求退还定金。
现在，胡女士因为房子价格偏高，要求中止这份协议并退还4万元定金，情况就比较复杂。对胡女士来说，要追讨定金，可能需要从非法律的行政管理角度动脑筋。因为，房地产行政管理部门是禁止开发商在未取得预售许可证前收取购房人资金的，但实际上，这个纠纷中的房产公司以保证金形式变相收取了购房人的资金。因此，胡女士可以向当地相关行政主管部门投诉房产公司涉嫌变相非法预售房产。但胡女士需要提交一些证据，证明该房产公司确实存在上述问题。如果行政主管部门愿意介入进行调查认定，双方的纠纷就可能获得有效解决。
杨文战律师醉后提醒广大消费者，不管以什么方式参与购买不符合销售条件的商品房，风险都非常大，必须慎之又慎，因为一旦标的项目出了问题，很可能会招致血本无归，现实生活中曾经出现太多这样的纠纷。
